〔設問1〕鑑定書の証拠能力について
・職務質問
:警察官は異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して、
①何らかの犯罪を犯し、もしくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者、または、
②既に行われた犯罪について、もしくは犯罪が行われようとしていることについて知っていると認められる者、
を停止させて質問することができる。(警職法2Ⅰ)
・所持品検査
:明文の規定はないが、所持品検査は口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげる上で必要性、有効性の認められる行為であるから、任意手段である職務質問の付随行為として許容される場合もあると解するのが相当である。そして、任意手段である職務質問の付随行為として許容されるのであるから、相手方の承諾を得て行うのが原則である。それが捜索に該当するか、または強制にわたる場合には違法とされる。
・違法収集証拠排除法則
:証拠の収集の手続・手段に違法がある場合には、当該証拠の証拠能力は否定されなければならない
↓(排除法則の理論的根拠)
①司法の無瑕性論
:裁判所は違法収集証拠といういわば「汚れた証拠」を手にすることで自らの手を汚してはならない。
違法収集証拠を裁判手続で使用して処罰を行うならば、裁判所に対する国民の信頼が損なわれ司法不信をもたらす。それゆえそのような証拠は審理から排除されるべき
②違法捜査抑止論
:違法な手段によって収集された証拠の使用を禁止することで、将来において同様の違法な証拠収集活動が行われるのを抑止すべき
③適正手続論
:被告人の権利利益を違法に侵害する手段によって獲得された証拠を用いて当該被告人を処罰することはそれ自体、正義に反するものであり、適正な手続の保障を害する
↓(排除法則の実定法上の根拠)
違法収集証拠の排除を明示的に定めた法規定はない。証拠収集手続の違法が明白かつ著しい場合等には、獲得された証拠を公判で使用することによって手続全体が適正を欠くものになるため、憲法31条(適正手続の保障)等によって証拠排除が要請される
↓(排除の基準)
①違法の程度、②違法行為と当該証拠との間の因果性の程度、③同種の違法行為が行われる可能性・頻度、④当該証拠の重要性、⑤事件の重大性、等の諸般の事情を総合衡量して、排除が必要でありかつ相当であるといえる場合に証拠排除すべき(相対的排除論)
・違法性の承継論
:先行する違法な手続と最終的に得られた証拠との関係を論じるもの
・毒樹の果実論
:違法に収集された証拠がある場合にその証拠と最終的に得られた証拠との関係を論じるもの
↓
上記2つの論は説明の仕方の違いにすぎない。
端的に違法な手続と当該証拠との間の「因果性(関連性)」の有無、程度の問題として論じれば足りる
〔設問2〕ビデオ撮影の適法性について
・検証
:一定の場所、物、人の身体につき、その存在や形状、状態、性質等と五官の作用(視覚、聴覚、嗅覚等の五感)によって認識する行為を強制的に行う処分
ex)カメラで対象を撮影する
・強制処分法定主義(197Ⅰ但書)
:捜査目的を達成するために必要な行為であってもそれが強制の処分に当たる場合にはこの法律に特別の定のある場合でなければこれをすることができない
↓(趣旨)
「強制処分」とは「相手方の意思に反して行われ、その重要な権利利益に対する実質的な侵害ないし制約を伴う処分(重要権利利益侵害説)」と定義した上で、197条1項但書は憲法31条の考え方を受けて、捜査目的達成のためにこのような処分を行うことを捜査機関に許すか否かは国民自身がその代表で構成される国会を通じて意識的かつ明示的に選択すべき事柄である旨の規定である
・捜査比例の原則
:捜査は正当な目的を達成するために「必要」かつ「相当」な範囲で行わなければならない
参考文献
:LEGAL QUEST 刑事訴訟法〔第3版〕・宇藤崇、松田岳士、堀江慎司(有斐閣)
刑事訴訟法判例百選〔第11版〕(有斐閣)
司法試験の問題と解説2024・法学セミナー編集部(日本評論社)