〔設問1〕領置と捜査比例の原則
・捜査①の適法性（ごみ置き場に投棄されたごみの領置について）
・領置（221）
：被疑者その他の者が遺留した物、又は所有者、所持者若しくは保管者が任意に提出した物の占有を取得する処分のこと。占有の取得に強制を伴わず任意処分であり令状も不要
↓しかし、
いったん領置すれば押収差押えと同じ効果（強制処分に準じ、捜査機関は返還を拒める）
・捜査比例の原則
：正当な目的を達成するために「必要」かつ「相当」な範囲で行わなければならない
↓
・捜査の正当な目的達成のために必要であることが合理的に説明できなければならない（必要性）
・実現される具体的な捜査目的と、その副作用として生ずる個人の権利・利益等の制約・侵害等の弊害の間には合理的な均衡が保たれなければならない（相当性）
・当該ごみ袋の占有が排出者から回収者等の第三者に移転していたかどうか（被告人の住むアパートの大家が第三者に当たるかどうか）
↓
本件アパート住人は、ごみを排出するに当たり、まずアパート敷地内のごみ置き場に捨てるように予め大家から指示を受けており、その後大家の分別チェックを経た上で、大家により公道上のごみ集積所に搬出されることを了解していた
↓
物理的な管理支配関係は排出者から大家に移転するので、ごみ袋の占有は排出者から回収者等の第三者に移転していると言える
・ごみ袋の中身に対する排出者のプライバシーの期待への侵害が相当かどうか（ごみの排出者はそのまま収集されて他人にその内容が見られることはない、という期待を有しているが、警察署に持ち帰り、開けて内容を確認されることは押収物に対する必要な処分として適法か（222Ⅰ、111Ⅱ））
↓
・犯人である可能性の高さ、犯行に使用した衣類等をごみとして処分する可能性、犯行日がごみの回収日であること等を考慮するとごみ袋を開けて内容を確認する必要性が認められる。（必要性）
↓
・また、ごみの中身を見られたくない期待は認められるものの、もともと大家からの分別チェックが予定されており、予め特徴を確認しておいたごみ袋だけを領置している（相当性）
↓よって、
必要性を踏まえるならば、本件開封行為によるプライバシー侵害もやむを得ない範囲にとどまっており、相当である
・（参考判例）ごみの任意提出・領置（東高裁H30.9.5 百選8）
：本件紙片等の入っていたごみ1袋を含むごみ4袋は、その所有者が任意に提出した物を警察が領置したものであり、ごみの捜査を行う必要性は高く、合理性もあった。また、管理会社等の了解を得て、ごみ袋を絞り込み、開封するごみ袋を極力少なくしており相当な方法で行われた
↓よって、
必要性、合理性、相当性を満たし、任意提出を受けて領置した捜査手続は適法である
・捜査②の適法性（公道上に投棄された容器の領置について）
・公道上に投棄された容器は遺留物といえるか
↓
遺留物とは、自己の意思によらず占有を喪失した場合だけでなく、自己の意思で占有を放棄した場合も含むと考えられる
↓よって、
公道上に投棄された容器は遺留物として占有を取得しても問題ない
・容器から唾液を採取してDNA鑑定を行ったことは必要な処分として適法か（222Ⅰ、111Ⅱ）
↓
・犯人の逃走経路の捜査から、犯行に用いられたと考えられるゴルフクラブとマスクが発見され、特にマスクの内側からは犯人のものと考えられるDNA型が検出されていること、また、そのDNA型は警察のデータベースには登録されていなかったことから、甲と犯人との同一性を判断するために、甲のDNAサンプルを入手する必要性があった。そして、本件容器には、サンプルたりうる唾液が付着していたのだから、本件容器の領置を継続するかどうか判断すると共に、その証拠価値を担保するためにもDNA鑑定を実施する必要があった（必要性）
↓
これに対し、個人のDNA型は要保護性が高いプライバシー情報であり、みだりに他者に知られたくないと期待しているかもしれない。しかし、本件容器をボランティアに返すでもなく、ごみ箱に捨てるでもなく、公道上に投棄しており、当該容器及びそれに付着した利益も含め第三者の処分に委ねたものと解しうる。また、容器の裏側にマークを付けて、使用した容器のみ回収するよう対象の限定を図っている（相当性）
↓よって、
必要性を踏まえると、唾液のサンプルとしてDNA型鑑定を行ったことも必要やむを得ない範囲にとどまるものといえ、相当である
〔設問2〕伝聞証拠について
・実況見分調書①の証拠能力について
・伝聞法則（320Ⅰ）
：公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない
↓（主旨）
・重要なのは相手方当事者に対して反対尋問による供述証拠の吟味の機会を与えることにあり、そして、当事者による反対尋問は当事者対抗型訴訟の不可欠の要素である。知覚・記憶・表現・叙述のプロセスが必要である
・伝聞証拠（伝聞法則によって排除される証拠）
：公判外の供述を内容とする供述または書面で、当該公判外供述の内容たる事実の真実性を証明するために用いられるもの
・伝聞例外（321-328）
：伝聞証拠であっても例外的に証拠能力が認められる。以下の列記内容の通り
・供述書
：供述者が自ら作成した書面
・供述録取書
：供述者が行った供述を別の者が書き留めた書面
・裁判官面前調書（1号書面）（321Ⅰ①）
：裁判官の面前における供述を録取した書面
↓（要件）
①供述不能、②自己矛盾供述
・検察官面前調書（2号書面）（321Ⅰ②）
：検察官の面前における供述を録取した書面
↓（要件）
①供述不能、②自己矛盾供述
・3号書面（321Ⅰ③）
↓（要件）
①供述不能
：供述者が死亡、精神もしくは身体の故障、所在不明、または国外にいるため、公判準備または公判期日において供述することができないこと
②不可欠性
：当該供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものであること
③特信性
：当該供述が特に信用すべき情況のもとにされたものであること
・被告人以外の者の公判準備または公判期日における供述を録取した書面（321Ⅱ前段）、裁判所または裁判官の検証の結果を記載した書面（検証調書）（321Ⅱ後段）
↓
無条件で証拠能力が認められる
・捜査機関の検証調書（321Ⅲ）
：検察官、検察事務官、または司法警察職員の検証の結果を記載した書面につき、その供述者が公判期日において承認尋問を受け、それが真正に作成されたものであることを供述したときに証拠能力を認めている
・鑑定書（321Ⅳ）
：鑑定の経過および結果を記載した書面で鑑定人の作成したものについても3項と同様の扱い
・被告人の供述書・供述録取書（322Ⅰ）
↓証拠能力が認められる要件
・被告人に不利益な事実の承認を内容とするものであるとき、または特に信用すべき情況のもとにされたものであるときのいずれか
・特信書面（323）
：公務文書（戸籍抄本、印鑑証明書、等）、業務文書（航空日誌、医師のカルテ、等）、その他特に信用すべき情況のもとに作成された書面（公の統計、学術論文、等）
・伝聞供述
：公判期日または公判準備における被告人以外の者の供述のうち、
①被告人の公判外供述を内容とするものについては322条の規定を準用（324Ⅰ）、
②被告人以外の者の公判外供述を内容とするものについては321条1項3号の規定の準用（324Ⅱ）により、証拠能力が判断される
・同意書面（326Ⅰ）
：検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述
・合意書面（327）
：検察官と被告人又は弁護人とが合意した上で、文書の内容や証人として公判に出頭すれば供述することが予想される供述の内容を記載して作成した書面
・弾劾証拠（328）
：証拠とすることができない書面又は供述でも公判準備又は公判期日における被告人、証人その他の者の供述の証明力を争うための証拠
・本件調書は公判外で観察した事実を報告する書面であり、押収された同種のピッキング用具を用いて犯行時に設置されていたのと同じ特殊な錠を解錠した状況である
↓そうであれば、
犯人性を証明する間接事実として関連性を肯定しうる
↓よって、
実況見分調書①は伝聞証拠であり、その証拠能力は原則として否定される
・弁護人が不同意の意見を述べていることから（326Ⅰ）、伝聞例外の要件を満たす必要がある
↓
実況見分調書については明文で規定されていないが、客観的な対象を五官の作用により観察するという点で検証と実質は異ならない（321Ⅲ）
↓よって、
実況見分者を証人として尋問し、作成の真正等を確かめた上で証拠能力を認めることは可能である
↓ただし、
写真及び各指示説明が実況見分の範囲を超え、供述を録取したものと言えるか問題となる
↓
公判外のものではあるが、知覚・記憶した事実の報告は含まれておらず、解錠能力を示したにすぎない
↓よって、
実況見分調書①は321条3項のもと、証拠能力を認めることができる
・実況見分調書②の証拠能力について
・実況見分調書②についても、公判外において、被害状況を検察官が観察した事実を内容とするもので、弁護士が不同意の意見を述べていることから、実況見分調書①と同様に321条3項のもと、証拠能力を認めることができる
↓しかし、
弁護人が「犯人性を争う」と主張している本件事実関係のもとで、単に被害状況だけを証明しても、争点との関連性を肯定し得ない。むしろ、添付された写真及び指示説明については、実質的には2号調書として、被害状況を要証事実とすることで初めて関連性を肯定しうる
↓したがって、
321条3項により検察官を証人尋問するだけでなく、写真及び指示説明につき、検察官の面前で供述を録取したものとして321条1項2号前段の要件を満たす必要がある
↓
被害者は交通事故で死亡していることから、写真及び指示説明のいずれも供述不能要件を満たす。しかし、写真については録取の機械的正確性が期待できるため、署名・押印は不要だが、指示説明については署名・押印を欠くため、証拠能力は認められない
↓以上より、
実況見分調書②について、調書全体については321条3項により、また添付の写真については321条1項2号前段により証拠能力を認めることができる
参考文献
：LEGAL QUEST 刑事訴訟法〔第3版〕・宇藤崇、松田岳士、堀江慎司（有斐閣）
刑事訴訟法判例百選〔第11版〕（有斐閣）
司法試験の問題と解説2023・法学セミナー編集部（日本評論社）
